赵孟怡

    最高人民法院院长肖扬强调：各级人民法院特别是基层人民法院及其人民法庭，应当充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用，坚持为人民服务的宗旨，多用调解方式解决矛盾纠纷，努力为构建社会主义和谐社会做出新的贡献。而所谓司法调解，是指人民法院在审理民商事纠纷案件，行政侵权赔偿案件时，在查明事实和分清是非的基础上，通过对当事人劝导协商，使纠纷得到解决的一种结案方式。调解对化解矛盾，解决纠纷，减轻当事人诉讼负担，节约办案成本，提高审判质量和效率，促进民商事生活秩序稳定和社会经济发展及和谐社会都有重要作用。
本文试从我国调解制度的历史沿革，西方国家的民事调解制度现状，现行调解制度的特征，法律依据及存在的弊端等方面结合司法实践对司法调解制度做以思考。
    一、我国调解制度的历史沿革
    调解作为经济社会中最方便，最快捷地处理民事争议和简单的刑事案件传统方式，从民间习惯上升到法律制度，再发展成为现行民事审判的一项基本制度，经历了一个漫长的历史发展过程。
    史载，我国早在西周就有调处民事争议的裁处，秦汉以来的司法官更是奉行调处息诉原则，到两宋调处呈现制度化趋势，至明清调处已趋于完善。我国自古就是礼仪之邦，崇尚儒家文化，特别是汉武帝独尊儒术以来，封建统治阶级不断地进行儒化教育渗透，使全社会追求和谐，讲究和为贵，以及无讼的状态。调解与统治阶级的思想和传统儒家文化的追求相统一，就由最初的发生纠纷由本族有威望的长老、士绅或者族长协调处理的民间习惯，发展到元朝由有半官方身份的村长进行调解、裁判。到清朝的《大清律例》就授权乡村里老调解家庭关系方面的纠纷。
    中华民国时期也有调解制度的规定。人民调解制度，萌芽于苏区。抗日战争时期中国共产党在陕甘宁边区革命实践中总结出来：调解工作是巩固团结，加强抗日民族统一战线的有效方法，是人民司法工作的得力助手和必要补充。各边区政府都很重视调解工作，制定了调解制度，先后颁布了一系列的调解条例、命令、指示。最具有代表性的有1942年的《晋察冀边区行政村调解工作条例》、《晋西北农村调解暂行办法》，1943年的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》规定“除了一切民事纠纷均应实行调解外，一些重大刑事罪以外的一般刑事罪亦在调解之列”。1945年《山东省政府关于开展调解工作的指示》规定的调解原则一是调解必须双方自愿，调解人必须以说服教育的方式，使双方当事人同意，不得强迫命令或威胁。二是调解必须以法律为准绳，照顾善良习俗。三是调解不是诉讼必经秩序。调解范围是民事纠纷和轻微刑事案件。调解种类有：民间调解、群众团体调解、政府调解、司法调解。调解方式一般分为赔礼、道歉、认错、赔偿损失或抚慰金以及其他依善良习惯得以平息争执的方式。并规定了制作和解书的要求。典型的马锡五审判方式就是例证。新中国成立后于1954年颁布了《人民调解委员会暂行组织规则》，1991年颁布《中华人民共和国民事诉讼法》，最高人民法院1992年制定《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的规定，调解制度日益规范和完善，成为民事诉讼中的一项基本原则，是法院民事审判中的一项重要制度。
    二、西方国家的民事调解制度                                                   
    英美法系和大陆法系的国家也采用调解原则，也有调解制度的法律规定，如美国、法国、日本，在民商事审判中就注重调解，调解结案在民商事审判中所占比例大，是解决民商事纠纷最有效的方式之一。日本幕府时代的立法要求民事纠纷诉诸法庭的先决条件是须经乡村长老调解，还制定了《房地产租赁调解法》、《民事调解法》、《 民事调解规则》，法国则有复和调解制度等。
    三、现行民事调解制度的特征、法律依据及作用
    （一）调解制度的特征，是在法官主持和协调下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，经人民法院认可，以调解结案方式终结诉讼活动的法律规定。是指在法院受理案件后，在当事人自愿的基础上，通过法官的引导和协调，查清事实分清责任，在不违法、不损害第三人利益前提下，双方当事人自愿达成协议，经人民法院认可，以调解方式结案。调解是贯穿民事诉讼全过程的一项基本原则，是民事审判工作中的一项重要制度，其适用范围广泛。法官在审理每一个民商事纠纷案件时都应该进行调解，特别是对一些常见的民商事纠纷案件例如婚姻家庭、相临关系、合同、医疗事故、人身损害赔偿纠纷等更应该着重进行调解，争取能调解结案。
    （二）法院调解的法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《中华人民共和国婚姻法》、最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》及相关的司法解释等规定。
    （三）民事调解制度的作用。调解结案可以化解矛盾，做到大事化小、小事化了、定纷止争、案结事了，实现公平正义，确保各方和谐。有利于维护社会民商事生活秩序稳定，推动社会经济发展。中华民族自古就有和气生财，和为贵的优良传统，以及忍让，互谅的美德，法官只有尊重民族风俗和社会良序，树立和谐的司法政绩观，在法律许可的范围内，从情理法入手，对双方当事人循循善诱，促其互谅互让自愿达成协议。从根本上解决纠纷，消除恩怨，化解矛盾，做到案结事了，才能使双方当事人能安心生产生活，促进人际关系和谐。实践证明凡是调解率高的法院，上访的当事人就少；凡是调解结案的，几乎就不存在当事人上访，而且案件易于执行。调解结案既公正又高效，又能节约诉讼成本，提高办案效率，还能做到法律效果与社会效果的统一。
    四、调解的操作方法和技巧 
    调解是一项法律制度，也是解决纠纷的法律手段，具有一定的艺术和技巧。                                   
    （一）法官要从思想上充分认识到调解的重要性。要牢固树立以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念，坚持以“三个代表”的重要思想为指导，以科学发展观为统领，坚持党的领导，人民当家作主和依法治国的有机统一。从公正司法，一心为民的高度出发，把为人民掌好审判权，落实到具体案件的审理中来，以家庭和谐、邻里和谐、村镇和谐、社区和谐为切入点，深入群众，认真调处各类民商事案件，用自己的行动为构建和谐社会提供有力的司法保障。要明确调解结案是我们的司法经验，是确保社会和谐的重要法宝。过去一段时间弱化了调解的作用，片面地强调一步到庭，直接开庭审理后就出判，导致判决进入执行阶段后，双方当事人间矛盾激化，无法执行，造成不稳定因素，严重影响了社会和谐，阻碍了社会生产力的发展。因此，要把调解工作作为新时期人民法院为构建和谐社会提供有力的司法保障的重要手段.
    （二）要有丰富的法律知识和办案技能。法官只有具备渊博的法律知识、社会经验和业务能力，审查每一份起诉状和答辩状后，才能搞清原告的诉讼请求和被告的答辩意见，双方争议的焦点，案件所涉及的法律关系及法律的具体规定，根据自己掌握的专业知识和办案经验，先初步判断案件是否属于法院受案范围，再确定哪些案件有可能调解结案，哪些案件必须调解结案，做到心中有数，而不是盲目办案。如在审理本地一公司与香港一公司租赁纠纷一案时，双方因车辆停放场地及房屋漏水等问题发生纠纷，一直协商未果，曾经被境外媒体进行报道，提出投资环境问题。法官认真分析案情后，认为此案事关我市招商引资和经济发展，为了构建和谐的投资环境，必须慎重处理。法官前后用了一个月时间多次深入双方单位，反复做协调工作，使双方达成协议，调解结案，双方对处理结果表示满意。维护了当事人的合法权益，社会效果好。
    （三）讲究调解方法和技巧。调解案件要讲究技巧，有的法官一天可以调解结案5件甚至更多，有的基层法庭一天可以调解结案10 件；同样的案件有的法官不能调解结案，而别的法官却能调解结案；有的法院调解结案率可达到80%以上，有的50%也不到？究其原因当然存在案子的复杂难易程度不同，但也与调解方法和操作技巧无不密切相关。法官断案就象医生看病一样，也要借鉴神医扁鹊望、闻、问、切的诊断方法。首先是望，即察言观色，第一次接触双方当事人时，通过其穿衣打扮，颜面气色，说话声调，语言举措，行为动作，来判断分析双方当事人的心理状态，身体状况，对双方当事人所处的社会阶层，文化氛围有初步了解。如果当事人的穿着整齐，气色佳，语速平和，音调不高，态度温和，说明其是比较理智的人，容易沟通；相反当事人的衣着紊乱，气色差，说话声高音大或者有的人还连哭带喊，态度粗暴，一般来讲此人文化水平不高，是个性格直率略带偏激的人；如果有的当事人一见法官就口气很大，声称其认识那个领导，要求把案子办好，一般讲此人社会关系比较多，是有备而来；如果有的当事人刚一见面就讲与其有关的人在法院打官司，法官胡判哩，说明此人对法官有成见，与法院有抵触情绪，这就要求法官在处理具体案件时注意方式方法。其次是闻,即听。要学会倾听、善于倾听、耐心倾听当事人的陈述，是一个法官应当具备的基本素质。当事人怀着对法律的崇敬，对法官的敬畏之情来寻求法律的保护的，见到法官后，滔滔不绝，反复陈述事情经过，述说自己的清白，诉说冤屈，害怕没有把事情讲清，这时法官一定要耐心，要用平和的目光注视着，耐心倾听，表示对其的尊重和对其所讲事情的关注，使其相信法官已听明白了事情的来龙去脉，会为其伸张正义，从而减轻其心理负担。同时通过倾听，无形中拉近了法官与当事人的距离，了解了当事人的诉讼主张和请求，使当事人的对法官产生信任感，为案件的正常审理打下基础。象时代先锋宋鱼水法官就善于耐心倾听当事人的陈述。据报道，她审理一个民事案件时，从上午8点开始倾听一个女当事人的陈述，直到晚上9点结束，这就是善于耐心倾听典范。第三是问，通过上边的望、闻两个环节法官对当事人的基本情况、具体要求已有所了解，这时就要针对当事人没有讲清的地方向其提问，查清发生纠纷的起因，双方争议的焦点，导致矛盾激化的诱因，为下面有针对性的切脉做好准备。如我院在审理的60 余岁的冯老汉诉其子冯木赡养纠纷一案时，了解到只因12年前的一常误会，冯木夫妻与父母反目为仇。冯老汉心理堵得慌，经常找借口到冯木家闹事，父子间的误会越来越大，冯老汉将儿子告到法院，要求其尽赡养义务。案子审理中的一天晚上冯木之妻的娘家亲戚又到冯老汉家闹事，法官赶到现场制止了事太扩大。经过深入村组、走访群众，在摸清矛盾症结的基础上，通知双方到庭调解，分别和当事人及亲朋谈话，做耐心细致的思想工作，被告深刻认识到自己的错误，当面向父亲承认错误，深情地叫了一声爸爸，父子尽释前嫌，当庭和好。群众拍手称道：还是法院有办法，把十多年的矛盾一朝化解了。第四是切，就是医生号脉，诊断案情。法官已基本明确了双方争议的焦点，案件所涉及的法律关系， 基本搞清了当事人的诉讼态度，有无和好、和解的可能，并初步判断当事人的诉讼主张那些符合法律规定，那些符合民间习俗，调解需要从什么地方入手，采取什么办法，综合分析后确定基本的调解方案。  
    调解的技巧：一是对调解时机的把握。法律对调解的阶段性及调解的次数没有明确规定。一个案件在审理的任何阶段都可以调解，调解的次数可以是一次或者多次，是在开庭前调解、庭审中调解，还是宣判前调解，这要根据具体案件来确定。如2003年冬季的一天上午，一个年过七旬，柱着双拐的老汉来到院长办公室，哭诉自己的次子不尽赡养义务，还把他肋骨打断，要告儿子，要求法院为其做主，院长立即指示立案，指派民庭庭长办案。民庭庭长根据此案实际，确定了先安抚老人，稳定老人情绪，再做其子的工作，力争尽快调解结案的方法。立即与老人谈话了解真实情况，搀扶护送老人回家后，发现被告腿有残疾，生活确实困难，在与被告谈话中指出：打骂老人、不养老人是违法的，要受到法律的制裁和社会的唾弃，生活再困难都应该赡养父母，这是做人的起码准则。法院从司法为民出发免收诉讼费，通过9个多小时的思想工作 ，终于使儿子承认了自己的错误，表示从今以后要好好赡养父亲。对这个案件采取立案后立即调解的方法就是比较妥当的。二是对调解方法的选择和把握。把当事人通知到庭，在法官的主持下，先由原告讲自己起诉的事实和理由，陈述自己的诉讼请求，再由被告答辩，并阐述意见和理由。然后根据双方的观点、态度和意见，做出决断，决定用什么方式进行调解，更有利于解决纠纷、化解矛盾。在进行调解时，通常采取把面对面调解和背靠背调解相结合的原则。具体案情具体分析，根据个案确定调解方案和方法。如我院在审理一涉老离婚案时就采取就地巡回办案的方法成功调解结案。原告赵老汉是年过七旬的退休教师，无子女，十三年前经人介绍与方老太结婚，婚后方老太的小儿子因有病未婚也与老两口一起生活，两位老人因家庭经济、生活习惯，时常发生矛盾，甚至 吵闹打架，赵老汉无法忍受，提出离婚诉讼。法官接到案件后，认真分析案情，认为当事人均年老体衰，不适宜到法庭奔波，遂决定采取就地巡回办案的方法深入赵老汉所在的村组，进行现场办案。具体讲就是先背靠背做工作，再面对面调解。法官到村组后，与被告方老太谈话，发现二人隔阂已深，无法和好，在村主任的协助下，动之以情、晓之以理，耐心地做两位老人的工作，经过三个多小时的努力，终于使双方达成离婚协议，并对财产执行完毕。两位老人和村主任非常感谢，称赞法官是真心实意为群众解决问题。如在审理陆老太诉其两子女赡养纠纷时，了解到陆老太祖籍甘肃，其丧夫后携两子女于1960 年嫁到本地，上世纪70、80年代子女相继结婚，其与老伴相依为命，共同生活在两间土木结构的厦房内，上世纪90年代老伴去世，其独自生活，后因家庭琐事与儿子发生矛盾，离家出走十余年，2003年其回来后，发现房屋倒塌，无法居住，生活没有着落，找村、镇解决问题未果，人大代表兼村主任向法庭反映此事，要求法院调解解决。接到案件后，庭长立即带领两名经验丰富，办案能力强的法官找被告谈话，从情、理、法入手，讲父母生养儿女艰辛，孝敬老人是中华民族的传统美德，不尽赡养义务、遗弃老人要受到法律制裁。通过三个多小时的说服教育，使母子重归于好，就陆老太的住房、生养死葬问题达成协议，并执行完毕。陆老太拉着庭长的手激动地说：我的住房生活有了着落，你们真是我的救命恩人啊！这个案件只所以能快速调解结案，就是因为法官从司法为民出发，结合实际认真分析了本案的案情，确定了本案的核心是要做通被告的思想工作，才能让原告老有所养，采取了行之有效的方法，帮助陆老太改善了家庭关系，解决了实际困难，赢得了其发自肺腑的赞誉。三是对办案人的指派。法院的中心任务是审判，案件能否稳妥处理，受多种因素影响，但办案法官很关键。因此院长、庭长一定要从全局出发，把社会影响大、矛盾尖锐、涉及群体利益的案件分给经验丰富、能力强的法官来办，并要关注案件的审理情况，必要时还应参与审理，促成调解。四是发挥人民陪审员的作用。人民陪审员思想坚定，道德品质好，又懂法律，对当地民俗风习比较了解，与群众沟通方便，有利于做当事人的工作，能促进案件调解。五是充分依靠党委、人大、政府、政协的支持。对涉及地方稳定的重大疑难案件、当事人长期上访缠访当事人案件，要积极向党委、人大汇报，争取政府、政协的支持，妥善协调解决。
    五、 对完善调解制度的几点建议
    首先，要补充、修改、完善立法规定。目前我国仅把调解制度作为民事诉讼的一项基本原则，而在行政诉讼法中明确规定：行政案件不适用调解。这些相关规定都是在计划经济时期， 经济不够发达，法学理论的研究不够深入，立法水平还不高的情况下制定的，这些相关法律规定在当时对我国社会主义经济发展，法制健全起到了积极的促进作用，但随着我国社会主义市场经济的建立、完善和发展，原有的法律规定不能反映现代社会发展的客观规律，出现了明显的滞后现象，体现在程序法的规定与实体法的规定相矛盾：如《民事诉讼法》第91条规定：调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。这与《民法通则》第57 条的规定：民事法律行为从成立时起起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。就相冲突，这是立法上的原因造成的。在修改《民事诉讼法》和《民法通则》时就应该予以纠正。法律对调解的时限性、调解的范围、调解的机构的设置、调解的法律监督制约及对法官综合素质的要求均无规定，不仅使调解法官主持调解具有随意性，调解的自愿、合法原则未能充分体现，不能很好地保护当事人利益，有的甚至损害第三人利益。如离婚案件，因法官主持调解审查把关不严，将原告父母的财产误作为原被告的夫妻共同财产进行分割，导致调解违法的案例时有发生。另外，在我国庭审方式由纠问式转变为诉辩式的情况下，法官的职权主义（个人主义）色彩浓重，而当事人主义体现不充分，现有的法院机构设置、人员配备远远不能适应民事审判的需要，无法把调解这项原则在审判实践中真正落到实处，并发挥其应有的作用。所以在完善、补充新的法律规定时就应该考虑上述因素。由于在行政诉讼法中明确规定：行政案件不适用调解 。导致有些本可以协调处理的行政纠纷案件不能妥善处理。虽然行政机关在行政管理过程中与行政相对人的地位不平等，行政机关始终处于优势，行政相对人处于劣势，但是在行政诉讼中对行政机关在答辩期限、举证期限、搜集证据等方面都做了严格限制，对行政机关具体行政行为合法性的司法审查，其目的是为了纠正违法行为，保护行政相对人或者其他人的合法权益，起到维护法律权威，维护社会公平、正义，促进社会和谐和进步。而行政纠纷案件，也属于人民内部矛盾，也是可以通过做工作来解决存在的问题。例如法官通过分析、了解情况，对原告行为确实违法，被告的具体行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确的案件，针对具体案情做原告的思想工作，动员原告撤诉比判决维持行政机关具体行政行为的效果会更好。而对被告的具体行政行为确实违法，损害原告利益的案件，指出被告的违法性，要求被告改变具体行政行为重新作为后，动员原告撤诉，做到案结事了，比强行出判效果要好，等等。但是因为法律规定行政案件不适用调解，使法院在审理中，一谈到给双方进行协调，有的原告或者第三人就偏激地认为法官有偏袒被告的嫌疑，导致原告与法官间产生对立情绪，影响案件的正常审理，无法做到案结事了。因此，建议在修改《行政诉讼法》时，取掉这一条规定为宜。
其次，提高法官综合素质，培养一支政治坚定、业务精通、社会学知识丰富、工作责任心强、掌握调解艺术、善于调处案件、做好调解工作的法官队伍。法官一定要以科学发展观为指导，要与时俱进，不断创新，努力开辟各种途径，按照社会主义法治理念的新要求，按照“公正司法，一心为民”的指导方针，以案结事了、胜败皆明、定纷止争为目标，不断提高司法调解能力。法官要牢记胡锦涛同志的：群众利益无小事的教导。从细微处入手，认真审理每一个案件，以实际行动捍卫法律的尊严和群众的利益。
    总之，正如肖扬院长所强调的：司法调解制度是我国从长期的司法实践中总结出来的具有中国特色的东方经验，与我国特定的文化背景相一致，有利于社会的和谐和稳定，有利于把讲理与讲法结合起来，对于化解矛盾、彻底解决纠纷具有裁判所无法替代的作用。我们一定要进一步完善法律规定，充分发挥司法调解的功能作用，认真调处每一个民商事纠纷，最大限度地做到 ：案结事了、胜败皆明、定纷止争。